【要点提示】

国有公司改制为国有资本控股公司后，原国有公司的工作人员代表国有投资主体行使监督、管理工作的，应当依法以国家工作人员论。

【案例索引】

一审：福州铁路运输法院（2011）福铁刑初字第1号刑事判决（2011年1月26日）

二审：南昌铁路运输中级法院（2011）南铁中刑终字第4号刑事裁定书（2011年4月7日）

【案情】

公诉机关福州铁路运输检察院。

被告人吴某，女，1967年11月3日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，系中铁某集团第六工程有限公司出纳，住福州市台江区。

福州铁路运输法院经审理查明，2010年3月至9月，被告人吴某利用其担任中铁某局集团第六工程有限公司财务部出纳，保管公司备用金及小金库公款的职务便利，先后八次挪用公款用于申购新股，获取收益共计10 568.9元，至案发时尚有120万元未还；一次挪用公款38.37万元用于购买商品房，超过三个月未还。

另经查明，1989年，被告人吴某被招收为中铁某局集团福州办事处唐城大厦全民合同制工人；1990年6月起，吴某任中铁某局集团福州办事处（后变更名称为中铁某局集团某工程有限公司）出纳；2004年9月20日，远通公司党委会聘任吴某为财务科正股级业务员；2005年，中铁某局集团某工程有限公司与中铁某局集团第六工程有限公司重组为中铁某局集团第六工程有限公司（以下简称第六工程公司），吴某担任第六工程公司出纳。2009年4月30日，第六工程公司决定吴某任财务部部员，至案发之日，吴某一直任第六工程公司出纳。

第六工程公司系中铁某局集团全资子公司，中铁某局集团系中国铁建股份有限公司全资子公司，中国铁建股份有限公司系由中国铁道建筑总公司（国资委领导和管理的中央企业）出资独家发起设立，于2008年上市，至2010年12月，中国铁道建筑总公司持股比例为61.33%，系国有资本控股公司。

【审判】

福州铁路运输法院认为，被告人吴某身为中铁某局集团第六工程有限公司出纳，系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准，代表其在国家出资企业中从事监督经营管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。其利用职务上管理公款的便利，多次挪用公款数额巨大，进行营利活动；一次挪用公款归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。公诉机关指控被告人吴某多次挪用公款的事实清楚，证据确实、充分，但指控吴某挪用资金罪名不当。对于辩护人提出的被告人吴某自愿认罪，全部退赔，建议予以从轻处罚的辩护意见，符合查证的事实和法律规定，本院予以采纳。被告人吴某归案后，能自愿认罪，且退出全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决如下：

一、被告人吴某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。

二、扣押在福州铁路运输检察院的单位公款一百五十八万三千七百元发还中铁某局集团第六工程有限公司；违法所得一万零五百六十八元九角予以追缴，上缴国库。

被告人吴某上诉提出一审法院认定罪名不当，请求二审改判。

二审法院认定上诉人吴某系以国家工作人员论的人员，其行为构成挪用公款罪，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

国家工作人员主体问题，在刑法理论界一直存在许多争议，在司法实践中也是一个认定的难点，从吴某挪用公款案的审理过程来看，造成检察机关与法院不同认识的原因在于吴某的身份是否认定为系国家工作人员。

判定国家工作人员的一般侦查理论采用“身份论”，即查明犯罪嫌疑人的主体身份，这是最为直接的思维模式。因为挪用公款罪其构成要件中犯罪主体必须是特殊主体——国家工作人员，故侦查人员多以身份为导向进行侦查，而身份之认定又是以所属单位性质为侦查的突破口。众所周知，司法实践中对单位性质的认定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部门查阅该单位所登记的性质，若为国有性质则认定为国家工作人员。这种理论基础和侦查方式，具有明显的时代特征，表现为计划经济体制下要么为国有公司、企业，要么为私有公司、企业，其分水岭十分明显。但是随着经济体制改革，对国有公司、企业的认定不再那么简单，其原因有：一是新旧体制处于更替阶段，一些公司、企业管理较为混乱。例如大量“挂靠”现象存在，名为民营企业，实为事业单位的下属单位。二是投资主体多元化和规范法人治理结构的利益主体的出现，最为典型的是国有股份公司，也是现在国企重组和改革的主要方向，此种情况将给刑法理论带来新的研究课题。对此,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对这些相关犯罪行为作出了明确规定。

本案中，被告人吴某任职中铁某局集团第六工程有限公司财务部出纳，而中铁某局集团第六工程有限公司系国有资本控股公司。公诉机关认定吴某不具有国家工作人员身份。但法院最终判决却认定吴某的身份为国家工作人员，主要依据是《意见》第六条第二款的规定，认定吴某担任出纳一职，系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，应当认定为国家工作人员，从而否定公诉机关的认定结论。

一、什么是国家出资企业

《意见》规定:所谓“国家出资企业”,包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

在我国，“国家出资企业”的概念第一次在法律中被界定见于《中华人民共和国企业国有资产法》（以下称《国有资产法》）第五条。该条款规定：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。全国人大法制委员会副主任洪虎曾指出：“国家出资企业强调，必须是国家出资的企业，政府出资的企业”。国家出资企业强调，一、必须是国家出资的企业，二、必须是通过履行出资人职责的机构（包括授权的部门、机构）直接行使出资人职能的企业。

《国有资产法》所说的国家出资企业与我们平时所讲的“国有企业”有什么区别？国有企业是指依据《企业法》规范设立的全民所有制企业，其所有制性质明显有别于普通企业。国有企业属于国有全资企业，即国有独资公司、国有独资企业。而国家出资企业的概念，是以资本结构为基础确定企业的称谓，国有资本主要是通过股权结构、资本的方式跟企业发生关系。国家出资企业则包括国有全资企业和国有资本控股公司、国有资本参股公司。所以，国家出资企业是上位概念，而国有企业是下位概念，它们是国家出资企业中的一部分。此外，国有资本控股公司和国有资本参股公司比通常所说的国有控股公司、国有参股公司更准确，更能避免造成歧义与误解。

尽管《意见》与《国有资产法》就“国有出资企业”采取了同样的表述，但相关部门并未就《意见》与《国有资产法》中“国有出资企业”所指的范围是否一致作出解释。实践中有不同的理解。民商事、经济法领域的学者，把“国家出资企业”定位为国家作为出资人的第一层公司、企业。因从出资人的角度来看，国有资本控股公司、国有资本参股公司依然是国家作为出资人这一层面的公司，故只有具备“国家是必备的投资主体”，才能认定为国有出资企业。

但刑事方面研究的往往认为《意见》所指的“国家出资企业”，不仅为“国家作为出资人”这一层面的公司、企业，还应为国家出资设立的企业再出资设立的子公司，甚至子公司再出资设立的公司以及之后出资的一系列公司。即只要整个企业带有“国有”的色彩，即无论是国家作为出资人的公司、企业，还是国家出资的公司、企业之后层层出资设立的公司，都应被认为是“国家出资企业”。理由如下：目前，我国企业的发展正经历一个特殊的时期，国有公司、企业纷纷进行改制、重组以便向现代企业模式靠拢，其公司、企业内部结构和运作发生很大变化，绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司。大型国企改制后，其各级下属公司、企业亦整体划归改制后的国有资本控股、参股公司。但还是以国有性质为主导，管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变，仍带有较为浓厚行政色彩。同时，国家对国有控股公司、企业的管理、统计，与国有对公司、企业没有差别。且国有控股公司、企业，涉及国家经济命脉和国家经济安全，应加强对其中资产的保护。鉴于此，笔者认为，从国有资产保值增值以及长期以来刑事司法实践的角度来看，刑法意义上的理解对国有资产的保护力度更大。

二、什么是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织

《意见》第六条第二款规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

如何认定“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”？

《国有资产法》第11条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。

据此，以下三种可以认定为负有管理、监督国有资产职责的组织：

一是国资委及其他主管部门。国资委是一个主要的出资人代表，还有其他部门，十六大确定建立国有资产管理体制，中央和地方成立了国资委，现在体制在不断完善。现在国资委在国务院序列中确定为特设机构，既不是办事机构，也不是事业单位，就是叫“特设机构”。故国资委及其他主管部门是国有资产管理机构。

二是国务院或地方政府授权的企业。《国有资产法》第10条第2款中讲到“国务院授权履行出资人职责的机构以及履行出资人职责的企业由国务院确定并公布”，“地方人民政府授权履行出资人职责的机构，履行出资人职责的企业由本级人民政府确定并公布”。笔者认为，政府授权履行出资人机构可以有两类，一类是政府的机构，像特设机构国资委等，另一类是可以授权企业来履行出资人的职责。故该类企业可认定为国有资产管理机构。

三是党委、党政联席会。根据党管干部的组织原则，改制后的企业一般设有党委，并由本级或上级党委决定任免。因此，上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会是负有管理、监督国有资产的组织。

本案中，被告人吴某所在的中铁某局集团第六工程有限公司系国有资本控股公司中国铁建股份有限公司全资子公司中铁某局集团设立的全资子公司。鉴于第六工程有限公司系由国家出资企业开办、按照国家出资企业注册和经营管理，以第六工程有限公司筹措资金开展经营的公司、企业，故可以视为国家出资企业。

被告人吴某自1989年被招收为该公司全民合同制工人，1990年起担任原国有企业出纳，从事国有财产管理工作。后该公司名称几经变换，性质也从原来的国有企业变化为国家出资企业，但还是以国有性质为主导，运行方式也主要还是以前模式，带有较为浓厚行政色彩。2009年，经报党政联席会，吴某仍担任财务部出纳。吴某在改制后的国家控股企业中的管理职位与其在原国有企业的管理职位具有延续性和关联性，与国有资产监督管理组织的意志行为密不可分，因此，对于其身份应当以国家工作人员论。

 （一审合议庭成员：黄涵、邱晓榕、王冰）