[内容提要]： 诉讼保全担保系诉讼保全中的一项制度，即申请保全人若向法院申请诉讼保全则需要提供担保，以保证诉讼的顺利进行。这里的担保包括申请保全担保和解除保全担保，本文讨论的主要是申请保全担保的问题。担保作为一项法律制度，在担保法中规定了保证、抵押、质押、留置、定金等形式，而民诉法诉讼保全制度中只明确规定进行财产保全及行为保全时，法院可以责令申请人提供担保，但对担保采用何种形式，法律法规并无明确规定，因此实践中在大量运用保全这一制度上担保形式的问题逐渐凸显。诉讼保全的设立本身就是为了保证当事人有效地防止涉案财产被转移，是人民法院维护当事人利益、促使当事人依法履行义务的一种强制措施。诉讼保全措施得当，对于维护当事人合法权益，促使当事人依法履行义务，保证人民法院将来作出的判决顺利执行起着积极的促进作用。2007年民诉法在诉讼保全中只规定了财产保全制度，而此次民诉法修改后将财产保全改为保全，实际上是增加了行为保全制度，这两项保全制度的确立，不仅弥补了之前保全中仅对财产进行保全的不足，也使得在特别程序法中运用较好的行为保全措施得以在民事诉讼中广泛应用，对我国的诉讼保全制度来说是一次重大进步。然而根据现行民诉法，对财产保全与行为保全的担保形式并无具体列明，也对这两类保全担保的形式未作区分，而实际上由于这两类保全的目的不尽相同，故在担保形式上也应有所区分。财产保全制度是一项临时限制当事人处分财产的强制措施，其设立的目的是为了保护权利人的合法权益能不受侵害并且能保证将来生效的裁判能更顺利的执行，故其担保的方式主要还是从财产利益得以实现这方面体现。在司法实践中，财产保全的担保包括保证、资金担保、银行保函担保、不动产担保等具体方式。行为保全制度则是人民法院在诉讼、仲裁开始前或诉讼、仲裁过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害，避免损害扩大，或将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权责令被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为的保护性措施。行为保全的担保形式还处于探索阶段，笔者认为可以有与财产保全担保重合的形式，也可以有自己特有的担保形式。笔者力图通过分析诉讼保全中的担保存在的法律问题，给诉讼保全担保在实践中的操作提供一些粗略的建议，以更好保障权利人的权益。
案件基本情况
【案例1】2012年9月29日，原告A与被告B签订一份《工程款结算还款协议书》，双方就原告承包施工的云桂铁路东风隧道4#横洞中间停工清场结算工程及设备回购等款项达成协议。协议约定：经双方现场清单、计量、财务核算，被告欠原告工程量、各类设备、大小临及五金电料款项合计15 500 000元；被告应分期在2013年5月30日前支付完毕，并按月息1%的标准分期还款；但被告未按期如数支付各期款项，故原告诉至法院，请求法院依法判令被告按期支付欠款。
在诉讼过程中，原告A向法院申请查封、扣押、冻结被告B价值390万元的财产，并提供自己的房产（有设定抵押权）以及家人的房产进行担保。
【案例2】2009年12月30日原告A中标福建美陈高速公路FA1标，随后被告B分包了原告该工程路基土建工程ZK7+170-ZK7+312、YK7+172-YK7+305段后料隧道工程，原告所属项目经理部与被告于2010年3月1日签订了承包协议书，协议对分包工程的范围、价款、工期、质量以及违约责任及原、被告的权利义务进行了依法约定。施工过程中，原告依约履行了合同项下相应的义务，后经调查核实，对被告支付工程款已严重超拨。但被告却因自身现场管理混乱、施工能力不足等原因，致使施工质量达不到业主要求，施工进度严重滞后，导致屡遭业主及监理通报批评，被告的行为已严重违约，且给原告造成无法估量的损失，工程工期已无法如期完工。原告多次要求被告依约履行合同项下的义务，但被告却置之不理；无奈之下，原告依约行使合同解除权利，于2013年1月4日向被告发出解除合同的函件，被告于2013年1月6日已收到该函件，原告要求与被告办理决算事宜，被告始终不予配合；原告要求其撤出施工现场，被告却始终占领施工现场阻工，其行为导致原告项目部被迫中断正常运行，至今整个标段处于停工状态。原告A认为，被告B肆意违反协议，阻扰国家重点工程施工，破坏生产经营，造成国有资产重大损失，实属违约违法行为，故诉请法院判令1、确认原告与被告所签订的承包协议已解除；2、被告及其施工队伍立即停止占领原告项目部以及施工现场的行为，将设备和人员马上撤出施工现场，并立即与原告进行工程价款决算，确认原告依据事实和合同约定作出的工程最终结算。
被告B认为原告A还欠付劳务款，故在停工后坚持不撤出工程现场，限制原告的继续施工。
由于该工程系政府工程，发包单位对工程竣工期的要求十分严格，原告A由于被告B在现场的阻扰施工，使得工程无法继续进行，无法按期完工。为了能在诉讼过程中先解决施工问题，原告A在诉讼过程中向法院申请了行为保全，请求被告先行撤场，以便原告继续施工。该保全申请提供的担保为原告A的固定资产。
一、诉讼保全中担保的存在必要
从上述两个案例中可以看出目前不论在财产保全还是行为保全中，申请人申请保全法院均要求其提供担保。因为对于申请保全人而言，虽然其在诉讼中处于原告的地位，但其实体的权利是否能得以实现以及实现多少是需要通过审理才能确定的，但审理的过程是漫长的，在这个过程中被申请人可能会通过各种手段把可能是申请人的权益进行转移甚至毁灭，或者把侵害的行为无止境的继续实施，这对实际权利人来说是一种更大的侵害、是一种侵害的无限延续，因此法律规定了保全制度，让申请人能够通过这一制度把可能实现的权益固定化以及能及时有效的制止正在对其侵害的行为。保全制度设立的初衷完全是为了保护真正权益人保障自身权益的，但如前所述，作为法院这一中立的司法机关，在未经过审理确定当事人间权利义务关系时，只能通过一定的程序保障当事人的权益，而对保全申请人来说，为了防止其随意申请保全，法律也规定了其必须提供一定的担保，这一担保的范围应与其诉请的范围基本相同，以保证若错误保全后能对被申请人进行相应的赔偿。这些规定将担保置于保全制度实施的重要环节，一方面在申请保全人而言，只有提供了担保才能启动保全程序，另一方面对被申请人而言，被保全后不怕因为保全错误而造成的损失无法弥补，对法院而言，可以由当事人自己承担保全的后果，使诉讼能顺利进行。
二、诉讼保全中担保问题存在的瓶颈
实践中诉讼保全制度在民事诉讼过程中广泛应用，也取得了较好的效果，在申请诉讼保全的案件中，调解结案的占很大比例，这明显缩短了诉讼的时间，也更快实现了当事人的权益，对法院审理案件的审限也有一定的帮助。但由于立法上对诉讼保全担保方式的规定较宽泛，不够具体，从具体操作上依然有许多弊端。例如，在财产保全中最常见的担保包括：1、现金担保，但是这种担保方式因为要求缴纳保证金的金额必须与保全标的相当，这样高的比例并非每个当事人都能承受，这种规定反而在很大程度上限制了当事人的权利，影响了诉讼保全制度应有功能的发挥。这在人身损害赔偿案件及弱势群体声讨权益的案件中体现的尤为突出。在双方当事人诉讼能力不对等的情况下，权益受损者本身在经济上就是弱者，就算明知对方可能会采取一些阻碍判决执行的方式，也可能因为无法提供现金担保而无法启动保全程序，使得权益再次无法得到保障；2、不动产或车辆担保，但因为目前我国缺乏保全担保登记制度，这种担保形式法院往往仅审查申请人提供的相关权属证书，而不到有关登记部门了解担保财产的情况，并办理相关登记。因此，很有可能同一财产为多个财产保全提供担保，或在保全期间，用于担保的财产被转移，一旦保全错误，被申请人的权益将得不到有效保护。上述第一个案例中就反映了这个问题，申请人用自己正在抵押期间的房产做担保，是否能承担的起担保的责任？从资产的性质来看，正在抵押的房产具有资产的不确定性，其与抵押权人之间的权利义务关系法院是否会审查、是否有必要审查，这都是问题，用这样的资产做担保究竟有多少担保的价值也是很值得怀疑的。还有就是通过申请人亲属写的担保材料来用亲属的资产进行担保，这样的形式是否可以起到担保的效果，也是有很大风险的；3、企业资产作担保，由于法官缺乏专业的财会知识，对提供的担保价值的审查只能流于形式。上述第二个案列中，申请人申请的是行为保全，请求的是被申请人停止侵害行为，但担保物上确是用其企业的资产，且不说企业资产不好评估，就是保全错误需要用该资产进行赔偿也很难兑现，在实际操作上存在很多的问题。根据申请人的实际情况，司法实践中还有很多的财产担保形式，但法院对这些担保的审查可以说是一种半推半就的态度，认为你能提供担保，只要是合法的，法院就认可，而并没有过多的考虑保全错误后赔偿的后果及实现，所以在财产保全担保中还是有很多实际问题需要解决，以达到担保制度设置的初衷。
在行为保全中，法院在审查担保是否适格时，因为民诉法在规定行为保全中并无单独规定，故更是难以把握，现有的案例反映出的行为保全担保也都是比照财产保全担保的要求。但这里有明显的疏漏，因为财产保全主要是针对财产权益诉请的，而行为保全主要是针对行为的为或不为而制定的。在财产权益受损时，通过财产的担保可以起到财产恢复的目的，但在裁定行为作为或不作为的情况下，若出现错误即使有财产的担保也并不足以弥补造成的伤害。行为保全之前一直在知识产权诉讼中广泛运用，主要体现在诉前禁令制度，特别是在侵犯商标、专利案件中。如在侵犯商标案件中，行为保全申请人申请被申请人停止使用有争议的商标的行为，并提供了财产进行担保，因为其诉请中就未必有明确的财产诉请，故其担保的金额是多少就难以认定，存在随意性，即使作出裁定被申请人停止使用该商标，但通过审理发现申请人申请有误，即使用申请人提供的担保财产都赔偿给被申请人，但对公众来说，很可能在该商标覆盖的领域已经给被申请人造成非财产能衡量的损害，这时对被申请人来说这样的损失如何弥补还是漫漫长路。故在行为保全担保中，笔者以为一定要有所区别于财产保全的担保形式，有自己特定的担保形式。
三、诉讼保全中担保问题的制度设想
（一）财产保全中担保可设立的制度
1、拓宽担保主体。对保全担保的主体可以是申请人本人，可以是自愿为申请人提供担保的第三人，也可以是专业担保机构如担保公司等。
其中对保证这一担保方式可以很好的运用。在保全制度中的保证，应该理解为狭义的保证，是指担保法规定的具有从属性特征的保证，即保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这样可以考虑那些经济能力有限的当事人尽快启动保全程序，保障应有的利益。但在担保期限及保证责任类型上也要有较严谨的制度规范支持才能真正起到保证作用。财产保全保证担保所担保的是财产保全错误给被申请人造成损失的侵权损害赔偿之债，是发生与否尚不确定的将来之债。例如在出具担保函这种保证方式中，担保函载明的担保期限应是侵权损害赔偿之债保证责任范围的期间。财产保全保证责任的范围不但受到担保期限的限制，还受到财产保全期限的限制，财产保全措施的效力消灭，保证责任也随之消灭，担保期限与财产保全措施的存续期间在限定保证责任的效果上是契合的。在保证责任类型上，由于保证人其并无向被申请人提供保全担保的实体法义务，也无向人民法院提供保全担保的程序法义务，因此，其有权自行决定提供的是一般保证或是连带责任保证。
在探索担保方式的实践中，有法院推行诉讼保全担保公司担保制度，为弱势群体通过保全的方式更好实现自身利益有着巨大价值。如宁波市镇海区人民法院关于担保机构开展诉讼保全担保业务的试点就很值得借鉴。这项制度中着重要把好三个关口，一个是担保机构准入标准即试点担保公司的选择关；第二是担保业务开展的方式，尤其是担保责任的明确；第三是担保业务收费标准的制定。其中特别规定担保公司为申请人申请错误给被申请人造成损失而承担担保责任，其责任方式为连带责任担保。对这一试点制度，法院只提供一种制度上的服务，选择、决定是否由担保公司担保的权利都在当事人，并且法院会充分告知担保公司其所要承担的风险，如果发生申请错误，法院不承担任何义务，为平衡保护双方当事人的权利，法院还规定被申请人就担保公司的担保资格有申请听证和异议的权利，担保公司也有就担保资格资信向对方当事人予以充分说明的义务。法院要对担保公司的资质进行规定，并通过同地区的调研为担保公司设定了诉讼保全担保的收费费率。对于弱势群体当事人的诉讼保全担保，可以要求担保公司不得收取任何费用，免费为其担保，这也是法院设计启动这一制度的初衷。
2、灵活运用担保形式、建立担保登记制度。对保全担保，可以采用资信担保、实物担保、权利担保、现金担保等多种形式。对保全理由不够充分，或采取保全有可能对被申请人生产经营活动产生重大影响，确需采用现金担保的，应严格把握担保金数额，不应超过申请保全标的额的50%。对涉及不动产、车辆及企业资产等财产担保的，法院应当及时到相关登记部门了解担保财产的基本情况，并向法定登记部门发出执行通知书，由登记机关对担保事项作出登记。
3、设立担保评估机制。对申请人提供的担保财产，应附法定评估机构所作的价格评估报告，便于法院审查担保财产的价值。特别是涉及到国有资产的担保，要考虑这些资产作为赔偿担保的可操作性。
（二）行为保全中担保可设立的制度
行为保全为人民法院在诉讼、仲裁开始前或诉讼、仲裁过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害，避免损害扩大，或将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权责任被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为的保护性措施。行为保全的措施主要包括停止侵害、排除妨碍、限制活动等。从行为保全的概念可以看出，保全的对象是为或不为一定行为，其担保在法律没有明确规定的情况下应该可以尝试有别与财产担保的方式。诚然，作为损害赔偿最好的方式系财产补偿，因此笔者以为在财产保全中适用的担保形式与制度均应可以运用于行为保全担保中，但作为有别与财产保全的一项制度，其自身担保的形式也应有所创新。例如在保证这一形式中可以引入保证人的保证制度，行为保全适用较为普遍的知识产权领域中有许多行业中有影响力的人，通过这些人作出公示性的担保，以防止担保错误对被申请人财产外无形损失的弥补。上述案例2中，在建设工程施工合同纠纷案件中，经常作为被申请人的建设工程单位会提出若申请人申请保全行为错误，即使能得到财产的赔偿，但在业内的名声遭到损害，对他们产生的危害后果是无法用金钱来衡量的。对这类行为保全案件，法院在审查申请人提供的担保时，可以要求申请人提供行业内的权威机构或个人出具担保书，并在行业内公示，以保证若出现保全错误时，对被申请人的声誉影响降至最低。在家庭暴力案件中，申请人申请禁制令的保全时，让其提供财产担保意义并不大，且硬性强求弱势群体提供财产担保不仅对保全程序的启动有阻碍，对错误申请也达不到担保的效果，这类案件，笔者建议，可以由社区组织进行担保，申请错误时也能由社区组织在相关的范围内消除对被申请人不利的影响。
结 语
诉讼保全作为我国民事诉讼的一项重要法律制度，在司法实践中发挥了重要作用，能够很好地解决全国普遍存在的“执行难”的问题，已实施诉讼保全的裁判案件在执行程序中基本上能得到较好的执行，产生了良好的社会效果。对于当事人来说，成功的诉讼保全申请能够最大限度地挽回可能发生的损失，避免了“胜诉判决等于一纸空文”的尴尬局面。但是，在申请保全的过程中，对财产保全和行为保全因性质不同而要区别对待，法院在审查这两类保全的时候对担保的形式除了要严格审查外，还应该灵活应用，根据不同案情适用不同的形式，不应拘泥于一种形式而阻碍了当事人的权利实现，多样的担保形式，能充分保障当事人的合法权益。